L’Ordine Europeo di Indagine come strumento di tutela difensiva nella prova transnazionale criptata

Riflessioni a margine di Cass. pen., Sez. VI, 22 luglio 2026 (ud. 9 giugno), n. 27520, nell’ambito del procedimento penale “Operazione Ostro”

1. Premessa. La prova criptata transnazionale come “terreno di frizione” tra mutuo riconoscimento e garanzie difensive

L’irruzione delle piattaforme di messaggistica criptata – EncroChat, SkyECC, Anom, Ghost – nel panorama investigativo europeo ha radicalmente ridefinito le coordinate della cooperazione giudiziaria penale, ponendo il giudice nazionale – e segnatamente quello italiano – di fronte a questioni ermeneutiche di inedita complessità. L’acquisizione transfrontaliera di dati captati su server esteri, nell’ambito di procedimenti originariamente instaurati da Autorità giudiziarie di altri Stati membri, ha attivato un cortocircuito tra il principio del mutuo riconoscimento, “pietra angolare” dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia di cui all’art. 82, par. 1, TFUE, e le garanzie difensive codificate dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) e dalla Convenzione EDU.

La vicenda processuale sfociata nella sentenza della Sesta Sezione Penale della Corte di cassazione n. 27520 del 22 luglio 2026 – depositata all’esito dell’udienza camerale del 9 giugno 2026 – costituisce, in questo scenario, un leading case destinato a orientare la prassi futura in materia di prova digitale transnazionale, segnando un punto di non ritorno nel riconoscimento della funzione difensiva dell’Ordine Europeo di Indagine (OEI). L’arresto, infatti, non si limita a risolvere la questione dell’ammissibilità del ricorso per cassazione proposto dal Pubblico Ministero avverso un provvedimento interlocutorio del Giudice dell’Udienza Preliminare; esso traccia, con rigore sistematico, la mappa dei rapporti tra Stato di emissione e Stato di esecuzione nella circolazione della prova criptata, affermando principi di portata generale che trascendono il caso di specie.

Il presente contributo si propone di ricostruire l’iter giudiziario nella sua interezza – dalle istanze difensive avanzate dinanzi al GUP di Catanzaro sino alla pronuncia della Suprema Corte – al fine di mettere in luce i passaggi giuridici nevralgici attraverso i quali si è affermato un modello di cooperazione giudiziaria “a doppio binario”, in cui l’OEI cessa di essere mero strumento acquisitivo dell’accusa per diventare, nelle mani della difesa, strumento di garanzia volto a preservare l’integrità e la verificabilità della prova transnazionale.

2. L’avvio della vicenda processuale: le istanze difensive dinanzi al GUP di Catanzaro

2.1. Il contesto fattuale: le chat SkyECC e l’operazione “Ostro”

Nel procedimento penale “Ostro-Amaranto”, instaurato dinanzi al Tribunale di Catanzaro nei confronti di più soggetti, il compendio probatorio su cui si fondano le ipotesi accusatorie formulate dalla Direzione Distrettuale Antimafia è integrato, in misura preponderante, dai dati estratti dal sistema di messaggistica criptata SkyECC.

Tali dati – conversazioni intercorse tra gli indagati su dispositivi cd. “criptofonini”, confluite su server ubicato a Roubaix, in Francia – erano stati acquisiti dall’Autorità giudiziaria francese nell’ambito del procedimento penale francese n. Procura 20342 00697, aperto “a carico di X”, e successivamente trasmessi all’Autorità giudiziaria italiana mediante Ordine Europeo di Indagine emesso dalla Procura della Repubblica di Catanzaro in data 17 novembre 2021.

2.2. L’istanza ex art. 32 Direttiva 2014/41/UE: la strategia difensiva

All’udienza preliminare del 9 gennaio 2026, il collegio difensivo – guidato dagli Avv.ti Giuseppe Gervasi e Vincenzo Sorgiovanni con il supporto tecnico del dott. Luca Cadonici – ha formulato un’istanza ex art. 32 della Direttiva 2014/41/UE di singolare spessore tecnico-giuridico. La disposizione invocata, come è noto, attribuisce all’autorità di emissione il potere di emettere un OEI finalizzato all’adozione di un provvedimento provvisorio cautelare inteso a impedire la distruzione, la trasformazione, la rimozione, l’ulteriore trasferimento o l’alienazione di elementi suscettibili di essere utilizzati come prove.

La mossa difensiva si articolava su tre livelli argomentativi strettamente interdipendenti:

L’incertezza sulla natura giuridica del materiale probatorio. Richiamando la giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., Sez. 6, n. 33839/2025, nel caso A…), la difesa evidenziava come la qualificazione giuridica dei dati estratti da SkyECC – se prova documentale ex art. 234 c.p.p. ovvero intercettazione di comunicazioni ex art. 267 c.p.p. – rimanesse oggetto di “dubbio ragionevole”, con conseguente incertezza sul regime di circolazione della prova applicabile (lex loci francese ovvero garanzie italiane ex art. 270 c.p.p.).

L’assenza di notifica del provvedimento di riconoscimento ed esecuzione. La difesa denunciava la totale omissione, da parte dello Stato di esecuzione (Francia), della notifica del provvedimento di riconoscimento e/o esecuzione dell’OEI emesso dalla Procura di Catanzaro il 17 novembre 2021, in violazione degli artt. 11 e ss. della Direttiva 2014/41/UE, dell’art. 694-41 c.p.p. francese e del D.Lgs. 108/2017. Tale omissione precludeva agli imputati – considerati “terzi estranei” rispetto al procedimento francese aperto “a carico di X” – l’esercizio del diritto ad un ricorso effettivo ex art. 47 CDFUE, artt. 6 e 13 CEDU.

La funzione cautelare dell’OEI difensivo. In un contesto di oggettiva incertezza, l’OEI ex art. 32 della Direttiva veniva invocato non già come strumento esplorativo, bensì come misura necessaria e proporzionata per preservare l’integrità e la tracciabilità della prova sino all’esibizione degli atti del procedimento francese e alla verifica della regolare formazione della prova secondo il diritto dello Stato di esecuzione.

2.3. La nota difensiva ex art. 121 c.p.p.: il nodo del doppio sindacato giurisdizionale

Contestualmente all’istanza cautelare, veniva depositata una nota difensiva ex art. 121 c.p.p. di particolare densità teorica, con la quale si chiedeva al GUP di verificare l’avvenuta emissione e notifica del provvedimento di riconoscimento ed esecuzione dell’OEI da parte dello Stato francese, e di sollecitare la Francia – attraverso gli strumenti del diritto unionale – ad adempiere agli obblighi informativi previsti dall’art. 694-41 c.p.p. francese.

Il passaggio qualificante della strategia difensiva consisteva nel riconoscimento della bipartizione del sindacato giurisdizionale nella procedura OEI: le questioni di merito e sostanziali sono devolute al giudice dello Stato di emissione (art. 14, par. 2, Direttiva), mentre quelle attinenti alla regolarità procedurale dell’attività investigativa e del riconoscimento dell’OEI sono riservate in via esclusiva al giudice dello Stato di esecuzione (art. 14, par. 1, Direttiva). Ne discendeva che le doglianze sulla legittimità genetica delle captazioni effettuate sul server francese, sulle modalità di estrazione e conservazione dei dati, nonché sull’eventuale violazione dei diritti fondamentali nella fase di formazione della prova, non potevano essere dedotte dinanzi al giudice italiano, se non previo esperimento dei rimedi impugnatori previsti nello Stato di esecuzione.

La difesa, in definitiva, costruiva un ragionamento di notevole coerenza sistematica: se le Sezioni Unite “Giorgi” e “Gjuzi” (sentenze nn. 23756 e 23755 del 29 febbraio 2024) avevano posto a carico della difesa l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire la violazione dei diritti fondamentali, era necessario che la stessa difesa fosse posta nelle condizioni concrete di assolvere tale onere, accedendo agli atti del procedimento francese e potendo esercitare il rimedio giurisdizionale ivi previsto (art. 694-41 c.p.p. francese, come interpretato dalla Corte EDU nella sentenza A.L. e E.J. c. Francia del 24 settembre 2024).

2.4. La memoria difensiva del 21 gennaio 2026: il rinvio pregiudiziale francese e la causa C-625/25 Prudniez

La memoria conclusiva depositata il 21 gennaio 2026 portava a sintesi l’intero impianto argomentativo, valorizzando un elemento di novità dirompente: il rinvio pregiudiziale disposto dalla Cour de cassation francese il 23 settembre 2025 nella causa C-625/25 Prudniez, con il quale veniva sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità con l’art. 14, par. 1, della Direttiva 2014/41/UE, in combinato disposto con l’art. 47 CDFUE, della normativa di uno Stato membro di esecuzione che non prevede un mezzo di impugnazione nello Stato di esecuzione che consenta alla persona alla quale sono opposte nello Stato di emissione le prove ottenute con la richiesta di indagine europea di contestarne la regolarità e la necessità.

La questione era di portata cruciale: la Corte di cassazione francese aveva chiarito che il rimedio interno ex art. 694-41 c.p.p. francese si applica esclusivamente alle prove raccolte in esecuzione di un OEI, non già alle prove già in possesso delle autorità francesi e semplicemente trasmesse allo Stato di emissione. Gli imputati nel procedimento italiano – non indagati in Francia e quindi privi di legittimazione ad agire nell’ordinamento francese – si trovavano in una situazione di vuoto di tutela giurisdizionale effettiva, incompatibile con l’art. 47 CDFUE.

3. L’ordinanza del GUP di Catanzaro del 22 gennaio 2026: l’accoglimento delle istanze difensive

3.1. L’impianto motivazionale del GUP di Catanzaro

Con ordinanza del 22 gennaio 2026, il Giudice dell’Udienza Preliminare, accoglieva le istanze difensive, riservandosi di emettere, con separato provvedimento, un Ordine Europeo di Indagine ex art. 32 della Direttiva 2014/41/UE nei confronti dell’Autorità giudiziaria francese.

Il provvedimento del GUP si segnala per la solidità dell’impianto motivazionale, articolato in tre passaggi logici di grande spessore:

(a) La distinzione tra controllo ex ante e controllo ex post sulla prova estera. Il Giudice, richiamando la pronuncia della Grande Sezione della CGUE nella causa C-670/22 (caso M.N., cd. “sentenza EncroChat”), osservava che l’autorità di emissione non è autorizzata a controllare la regolarità del distinto procedimento con il quale lo Stato membro di esecuzione ha raccolto le prove di cui chiede la trasmissione. Tale controllo, tuttavia, non esclude la possibilità – e anzi il dovere – del giudice nazionale di verificare, in sede di utilizzazione della prova, il rispetto dei diritti fondamentali, ai sensi dell’art. 14, par. 7, della Direttiva, secondo cui gli Stati membri assicurano che nei procedimenti penali nello Stato di emissione siano rispettati i diritti della difesa e sia garantito un giusto processo nel valutare le prove acquisite tramite l’OEI.

(b) Il superamento del carattere esplorativo delle richieste difensive. Rispetto alla precedente sentenza della Cassazione nel caso A… (n. 33839/2025), nella quale era stata rilevata la genericità delle doglianze difensive, il GUP constatava che le parti istanti avevano “compiutamente documentato l’avvio di interlocuzione con l’Autorità francese al fine di ottenere i documenti necessari per la valutazione e la predisposizione della attività di tutela dei diritti fondamentali”, interlocuzione rimasta “priva di riscontro”. L’esperimento preventivo del tentativo di accesso diretto agli atti esteri conferiva alle istanze carattere non più esplorativo, ma concreto e proporzionato.

(c) La funzione di garanzia dell’OEI difensivo. L’OEI veniva qualificato come strumento “estraneo ed esterno al procedimento qui di merito”, volto a “consentire agli indagati di cercare rimedio, seppur differito, al pieno esercizio del diritto di difesa ed alla aspirazione ad un processo equo”. Si trattava, in definitiva, di cristallizzare tutti gli atti sottesi alle indagini condotte in Francia – legittimamente non confluiti nel fascicolo italiano – al fine di garantire l’eventuale accesso degli imputati ai diritti connessi, “in primis quello di contestazione”.

3.2. Il rinvio alla causa C-625/25 Prudniez come chiave ermeneutica

Il GUP valorizzava in modo decisivo il rinvio pregiudiziale francese, rilevando che la questione sottoposta alla CGUE investe proprio il gap di tutela lamentato dalla difesa italiana: se l’art. 14, par. 1, della Direttiva impone mezzi di impugnazione equivalenti a quelli disponibili in un caso interno analogo, l’assenza di tale rimedio nella fattispecie della mera trasmissione di prove già possedute integra una violazione potenziale del diritto ad un ricorso effettivo. L’emissione dell’OEI cautelare ex art. 32 si configurava, pertanto, come misura necessaria per evitare che, nelle more della pronuncia della CGUE, gli atti di indagine francesi potessero essere distrutti o alterati, pregiudicando irrimediabilmente la posizione degli imputati.

4. Il ricorso per cassazione del Pubblico Ministero: la tesi dell’abnormità

4.1. I motivi del ricorso e la denuncia di stasi processuale

Con ricorso ex artt. 606-608 c.p.p. depositato il 2 febbraio 2026, il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Catanzaro impugnava l’ordinanza del GUP denunciandone l’abnormità strutturale e funzionale. Le censure si articolavano in cinque motivi principali:

L’ordinanza sarebbe stata emessa prima della fase definitoria dell’udienza preliminare, in assenza di un provvedimento conclusivo impugnabile unitamente alla decisione finale ex art. 586 c.p.p.

L’emissione dell’OEI avrebbe determinato una paralisi del procedimento in vista della definizione del giudizio di merito, con pregiudizio per la ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.).

Il GUP avrebbe omesso di valutare i presupposti di necessità e proporzionalità dell’OEI ex art. 6 della Direttiva 2014/41/UE.

L’attività captativa sarebbe stata legittimamente eseguita nello Stato di esecuzione e, pertanto, insindacabile dall’Autorità giudiziaria italiana, in forza del principio del mutuo riconoscimento.

La difesa non avrebbe assolto all’onere di allegazione della violazione dei diritti fondamentali, limitandosi a formulare “mere evocazioni” apodittiche e generiche.

4.2. La critica alla tesi del sindacato giurisdizionale postumo

Il cuore del ricorso era costituito dalla denuncia che l’OEI riservato dal GUP avrebbe attivato un “sindacato giurisdizionale più o meno penetrante, anche postumo, di utilizzabilità degli esiti dell’attività captiva acquisita dall’estero sulla base della differenza tra i presupposti legittimanti tali attività di indagine nei due ordinamenti (Stato emittente e Stato di esecuzione)”. Secondo il PM, tale sindacato sarebbe precluso dal principio della lex loci regit actum, in forza del quale la regolarità delle procedure con cui la prova è stata originariamente raccolta deve essere valutata secondo la legge dello Stato di esecuzione (nella specie, la Francia), non sindacabile dall’autorità giudiziaria italiana.

Il ricorso, come si vedrà, si rivelava viziato da un errore di prospettiva sistematica: confondeva la inammissibilità di un sindacato di merito sull’operato dell’Autorità giudiziaria francese con la ammissibilità – anzi, la necessità – di un sindacato sulle garanzie procedurali minime richieste dalla Direttiva OEI e dalla Carta di Nizza, sindacato che – come chiarito dalla CGUE nella causa C-670/22 – deve essere assicurato in entrambi gli Stati coinvolti nella procedura (emissione ed esecuzione).

5. Le conclusioni del Procuratore Generale presso la Corte di cassazione

5.1. La richiesta di declaratoria di inammissibilità

Il Sostituto Procuratore Generale, Dott. Raffaele Piccirillo, nelle proprie conclusioni depositate in vista dell’udienza camerale del 9 giugno 2026, concludeva per la declaratoria di inammissibilità del ricorso, con argomentazioni che prefiguravano l’esito della pronuncia della Corte.

Il punto di partenza era costituito dal richiamo alla regola generale della non autonoma impugnabilità dei provvedimenti interlocutori del giudice (art. 586 c.p.p.), regola che ammette deroga soltanto nel caso di atti abnormi sul piano strutturale o funzionale. Nel caso di specie, il PG escludeva la sussistenza dell’abnormità per tre ordini di ragioni:

(i) La compatibilità dell’approfondimento istruttorio con la fase processuale. L’approfondimento istruttorio e l’emissione di un OEI risultavano pienamente compatibili con la fase dell’udienza preliminare (art. 422 c.p.p.) e con il giudizio abbreviato (art. 441, comma 5, c.p.p.), senza determinare quella “indebita stasi procedurale” denunciata dal ricorrente. L’esito degli accertamenti era destinato a confluire nelle decisioni conclusive dell’udienza preliminare o nella sentenza definitoria del giudizio abbreviato.

(ii) La rilevanza dell’accertamento disposto. Il controllo di legalità del procedimento acquisitivo della prova riguarda anche la prova assunta all’estero, in quanto la presunzione di legalità del procedimento acquisitivo estero non è assoluta, come affermato dalle Sezioni Unite Gjuzi (n. 23755/2024). L’OEI difensivo si iscriveva nella cornice dello sforzo difensivo di soddisfare l’onere di allegazione assegnatogli dalla giurisprudenza interna.

(iii) La natura congetturale delle censure. Il ricorrente adoperava argomenti di tipo congetturale, asserendo, prima ancora che l’OEI avesse avuto esito, che questo “potrebbe essere disatteso dalle autorità francesi o che i suoi risultati potrebbero essere valutati dal Giudice nazionale secondo uno standard di perfetta conformità al diritto interno, anziché in un’ottica di mero controllo del rispetto dei diritti fondamentali”. Si trattava di censure premature, che confermavano la necessità di conformarsi alla regola generale di cui all’art. 586 c.p.p.

6. La sentenza della Corte di cassazione n. 27520/2026: i principi di diritto affermati

6.1. La declaratoria di inammissibilità del ricorso: rigetto della tesi dell’abnormità

La Sesta Sezione Penale della Corte di cassazione, Pres. De Amicis, Rel. Tripiccione, con sentenza del 22 luglio 2026 (ud. 9 giugno 2026), n. 27520, dichiarava inammissibile il ricorso del Pubblico Ministero, con una pronuncia che si segnala per la ricchezza dei principi di diritto affermati e per la sistematicità della ricostruzione.

Il percorso argomentativo della Corte si articola in cinque passaggi fondamentali, ciascuno dei quali merita di essere analizzato separatamente.

6.2. Primo principio: la cornice ermeneutica delle Sezioni Unite “Giorgi” e “Gjuzi” e il superamento del carattere esplorativo delle istanze

La Corte colloca la vicenda nella cornice ermeneutica tracciata dalle Sezioni Unite gemelle del 29 febbraio 2024 (nn. 23755, Gjuzi, e 23756, Giorgi), secondo cui l’utilizzabilità dei risultati di intercettazioni disposte da un’Autorità giudiziaria straniera su piattaforma criptata deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione e dalla CDFUE, e tra questi del diritto di difesa e della garanzia di un giusto processo, fermo restando che l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire tale violazione grava sulla parte interessata.

Il passaggio qualificante della pronuncia è costituito dal riconoscimento che le richieste difensive formulate nel procedimento hanno superato il carattere della mera esploratività. La Corte, a differenza di quanto avvenuto in precedenti fasi del procedimento (cfr. Cass. pen., Sez. 6, n. 33839/2025 nel caso A…), ha preso atto che i difensori avevano “dimostrato nel corso dell’udienza preliminare di avere inutilmente attivato una interlocuzione con l’Autorità francese al fine di ottenere i documenti necessari per la valutazione e la predisposizione della attività di tutela dei diritti fondamentali”.

Si tratta di un principio di grande rilievo sistematico: l’onere di allegazione posto a carico della difesa dalle Sezioni Unite non può risolversi in una probatio diabolica; esso impone, correlativamente, che siano assicurate alla difesa le condizioni concrete per assolverlo, ivi compreso l’accesso agli atti dello Stato di esecuzione attraverso gli strumenti di cooperazione giudiziaria previsti dalla Direttiva OEI.

6.3. Secondo principio: la categoria dell’abnormità e la distinzione tra abnormità strutturale e funzionale

La Corte ricostruisce la categoria dell’abnormità dell’atto processuale attraverso una ricognizione della giurisprudenza delle Sezioni Unite (da Di Battista, Sez. U n. 17/1997, sino a Sez. U n. 10869 del 12/12/2024), pervenendo a due conclusioni di grande rilievo:

(a) Abnormità strutturale: si configura quando il provvedimento si pone al di fuori del sistema processuale (carenza di potere in astratto) ovvero è espressione di un potere riconosciuto ma esercitato al di fuori dei casi consentiti, con radicale deviazione dallo scopo del modello legale (carenza di potere in concreto).

(b) Abnormità funzionale: non è categoria autonoma, bensì specifica le ipotesi in cui la carenza di potere consegue alla valutazione delle conseguenze sul piano processuale dell’emissione dell’atto. Tuttavia – e qui risiede il punto dirimente – di fronte ad un provvedimento che causa stasi processuale, occorre comunque verificare se il sistema accordi o meno altri rimedi per correggere o superare gli effetti dell’atto; in altre parole, se le conseguenze sono irreparabili.

Applicando tali principi al caso di specie, la Corte escludeva che il provvedimento impugnato potesse considerarsi abnorme: non vi era sviamento della funzione giurisdizionale rispetto al modello legale (l’emissione dell’OEI è espressamente prevista dall’art. 32 della Direttiva), né la denunciata stasi processuale era configurabile, in quanto l’ordinamento conosce la possibilità di approfondimenti istruttori tanto nell’udienza preliminare (art. 422 c.p.p.) quanto nel giudizio abbreviato (art. 441, comma 5, c.p.p.).

6.4. Terzo principio: il “doppio binario” della tutela giurisdizionale nella Direttiva OEI

Il passaggio più denso della pronuncia è costituito dalla ricostruzione del sistema di tutela giurisdizionale delineato dalla Direttiva 2014/41/UE, sulla scorta della sentenza della Grande Sezione della CGUE nella causa C-670/22 (M.N.). La Corte articola la tutela su due livelli distinti:

Primo livello – Stato di emissione: controllo sul rispetto delle condizioni di emissione dell’OEI ex art. 6 della Direttiva (necessità, proporzionalità, esistenza della misura nel diritto interno).

Secondo livello – Stato di esecuzione: controllo sul rispetto dei diritti fondamentali nella fase di esecuzione dell’OEI e di formazione della prova.

L’art. 14 della Direttiva codifica tale bipartizione, prevedendo che:

«Gli Stati membri assicurano che i mezzi d’impugnazione equivalenti a quelli disponibili in un caso interno analogo siano applicabili agli atti di indagine richiesti nell’OEI» (par. 1); «Le ragioni di merito dell’emissione dell’O.E.I. possono essere impugnate soltanto mediante un’azione introdotta nello Stato di emissione, fatte salve le garanzie dei diritti fondamentali nello Stato di esecuzione» (par. 2); «Lo Stato di emissione tiene conto del fatto che il riconoscimento o l’esecuzione di un O.E.I. sono stati impugnati con successo conformemente al proprio diritto nazionale. Fatte salve le norme procedurali nazionali, gli Stati membri assicurano che nei procedimenti penali nello Stato di emissione siano rispettati i diritti della difesa e sia garantito un giusto processo nel valutare le prove acquisite tramite l’O.E.I.» (par. 7).

— Direttiva 2014/41/UE, art. 14, par. 1, 2, 7

La Corte ne trae una conclusione dirompente: sono escluse dalla proponibilità dinanzi al giudice italiano le questioni riguardanti l’acquisizione della prova all’estero, che sono di competenza esclusiva dello Stato di esecuzione, secondo un principio tradizionale della cooperazione giudiziaria che fa salva soltanto la rilevanza di violazioni di diritti fondamentali che si ripercuotano sulla utilizzabilità della prova in Italia.

6.5. Quarto principio: la funzione difensiva dell’OEI ex art. 32 della Direttiva

La Corte riconosce espressamente che, nel caso di specie, l’OEI è stato emesso su richiesta degli imputati – facoltà prevista dall’art. 31 D.Lgs. n. 108/2017 – e in funzione di assicurare loro l’esperimento dei mezzi di impugnazione previsti dall’ordinamento francese in relazione alle modalità di acquisizione delle intercettazioni trasmesse in esecuzione del precedente OEI e al suo riconoscimento, secondo quanto previsto dall’art. 14 della Direttiva.

Si afferma, con ciò, un principio di parità delle armi nell’utilizzazione dell’OEI: lo strumento di cooperazione giudiziaria non è riservato all’attività dell’accusa, ma è accessibile anche alla difesa, sia direttamente (art. 31 D.Lgs. 108/2017) sia mediante istanza al giudice, e può essere finalizzato non già all’acquisizione di nuove prove, bensì alla cristallizzazione cautelare del materiale probatorio già esistente nello Stato di esecuzione, al fine di consentire alla difesa di verificare il rispetto delle garanzie procedurali e di esercitare i rimedi giurisdizionali ivi previsti.

6.6. Quinto principio: il rinvio pregiudiziale francese e la rilevanza della causa C-625/25 Prudniez

La Corte valorizza espressamente il rinvio pregiudiziale disposto dalla Cour de cassation francese nella causa C-625/25 Prudniez, osservando che la Corte di cassazione francese ha chiarito il limitato ambito di applicabilità del rimedio interno ex art. 694-41 c.p.p., escludendo che lo stesso possa applicarsi alla trasmissione di prove già in possesso delle autorità francesi ovvero nel caso in cui il procedimento a carico dell’imputato si svolga in un altro Stato.

Il riferimento al rinvio pregiudiziale non è meramente ricognitivo: esso vale a confermare la necessità e proporzionalità del provvedimento impugnato, dal momento che la questione sottoposta alla CGUE investe proprio il gap di tutela lamentato dalla difesa italiana. L’emissione dell’OEI cautelare ex art. 32 si configura, pertanto, come misura necessaria per preservare l’effettività del diritto di difesa nell’attesa della pronuncia della CGUE.

7. Il ruolo propulsivo della difesa tecnica

7.1. La costruzione della strategia difensiva: dal caso A… alla pronuncia n. 27520/2026

L’analisi dell’iter procedimentale consente di mettere in luce il ruolo propulsivo svolto dal collegio difensivo guidato dagli Avv.ti Giuseppe Gervasi e Vincenzo Sorgiovanni, che hanno saputo costruire una strategia processuale di lungo periodo, articolata in più fasi successive:

Fase cautelare: sollevamento delle questioni di inutilizzabilità delle chat SkyECC dinanzi al Tribunale del Riesame e alla Corte di cassazione, con riferimento alla posizione dell’imputato A… (Cass. pen., Sez. 6, n. 33839/2025).

Attivazione del tentativo di interlocuzione diretta: tentativo di accesso agli atti del procedimento francese, rimasto privo di riscontro, volto a documentare l’effettiva pendenza di un procedimento a carico degli imputati in Francia.

Fase dell’udienza preliminare: formulazione dell’istanza ex art. 32 Direttiva 2014/41/UE e della nota difensiva ex art. 121 c.p.p., con il superamento del carattere esplorativo delle richieste denunciato nella sentenza A…

Fase del giudizio di legittimità: deposito di memorie difensive che hanno valorizzato il rinvio pregiudiziale francese (causa C-625/25 Prudniez) e la giurisprudenza della CGUE (causa C-670/22 M.N.) e della CEDU (A.L. e E.J. c. Francia).

7.2. La valorizzazione della giurisprudenza sovranazionale

Un tratto distintivo della strategia difensiva è costituito dalla sistematica valorizzazione delle pronunce sovranazionali – della CGUE, della CEDU e della Cour de Cassation francese – che hanno preceduto e accompagnato la vicenda processuale italiana. Il riferimento alla sentenza della Grande Sezione della CGUE nella causa C-670/22 (M.N.), alla sentenza della CEDU del 24 settembre 2024 (A.L. e E.J. c. Francia) e al rinvio pregiudiziale francese nella causa C-625/25 (Prudniez) non è meramente ornamentale, ma costituisce la struttura portante dell’argomentazione difensiva.

Tale approccio ha consentito di superare la tradizionale impostazione che relegava la questione della prova transnazionale nell’alveo del diritto interno, per inserirla nel più ampio contesto del diritto dell’Unione europea e del diritto internazionale dei diritti umani, in conformità al principio di primauté del diritto unionale e al canone ermeneutico dell’interpretazione conforme.

7.3. La ricezione delle argomentazioni difensive nella pronuncia della Cassazione

La lettura comparata delle memorie difensive e della sentenza n. 27520/2026 consente di constatare come la Suprema Corte abbia fatto proprie, con ampio margine di condivisione, le argomentazioni elaborate dalla difesa. In particolare:

La bipartizione del sindacato giurisdizionale (Stato di emissione / Stato di esecuzione), centrale nelle memorie difensive, è stata espressamente recepita dalla Corte (§ 3.1).

La rilevanza del rinvio pregiudiziale francese nella causa C-625/25 Prudniez, ampiamente valorizzata nella memoria del 21 gennaio 2026, è stata espressamente richiamata dalla Corte (§ 4.1).

La funzione cautelare dell’OEI ex art. 32, quale strumento di cristallizzazione del materiale probatorio, è stata riconosciuta dalla Corte come perfettamente compatibile con i requisiti di necessità e proporzionalità ex art. 6 della Direttiva (§ 1.2).

La denuncia della mancanza di notifica del provvedimento di riconoscimento ed esecuzione dell’OEI è stata implicitamente recepita dalla Corte attraverso il richiamo all’art. 14, par. 1, della Direttiva e al rinvio pregiudiziale francese (§ 4).

8. Le novità sistematiche della pronuncia e le sue ricadute sulla prassi

8.1. Il riconoscimento della funzione difensiva dell’OEI

La prima novità sistematica della pronuncia è costituita dal riconoscimento espresso che l’OEI può essere utilizzato dalla difesa come strumento di garanzia, e non già dall’accusa come strumento di acquisizione probatoria. Tale riconoscimento si inserisce nel solco tracciato dall’art. 31 D.Lgs. 108/2017, che riconosce alla persona sottoposta alle indagini, all’imputato e al suo difensore la facoltà di chiedere al Pubblico Ministero l’emissione di un OEI, ovvero di presentare istanza al giudice ai sensi dell’art. 32, ma ne estende significativamente la portata applicativa.

In particolare, la Corte afferma che l’OEI difensivo è legittimo anche quando sia finalizzato non già all’acquisizione di nuove prove, bensì alla cristallizzazione cautelare del materiale probatorio già esistente nello Stato di esecuzione, al fine di consentire alla difesa di verificare il rispetto delle garanzie procedurali e di esercitare i rimedi giurisdizionali ivi previsti. Si tratta di un’applicazione inedita dell’art. 32 della Direttiva, che ne valorizza la funzione di tutela preventiva dei diritti fondamentali (come espressamente enunciato nella memoria difensiva).

8.2. L’effettività dell’onere di allegazione della difesa

La seconda novità concerne l’interpretazione dell’onere di allegazione posto a carico della difesa dalle Sezioni Unite Gjuzi e Giorgi. La pronuncia n. 27520/2026 afferma che tale onere non può risolversi in una probatio diabolica: la difesa deve essere posta nelle condizioni concrete di assolverlo, e ciò implica il diritto di accedere agli atti dello Stato di esecuzione attraverso gli strumenti di cooperazione giudiziaria previsti dalla Direttiva OEI.

Ne discende un principio di portata generale: il giudice nazionale non può dichiarare inammissibili le doglianze difensive sulla legittimità della prova transnazionale per difetto di allegazione, quando la difesa abbia dimostrato di aver attivato, senza successo, un tentativo di accesso diretto agli atti dello Stato di esecuzione, e abbia successivamente richiesto l’emissione di un OEI per ottenere tali atti attraverso le vie ufficiali.

8.3. L’esaurimento dei rimedi interni come presupposto di proponibilità

La terza novità concerne il rapporto tra proponibilità delle questioni di inutilizzabilità della prova transnazionale dinanzi al giudice italiano ed esperimento dei rimedi impugnatori previsti nello Stato di esecuzione. La Corte, richiamando la precedente pronuncia Sez. 6, n. 524 del 23/10/2025 (Calvaruso), afferma che non può dedursi dinanzi al giudice dello Stato di emissione l’acquisizione illegittima degli esiti di intercettazioni trasmessi da un’Autorità giudiziaria straniera, nel caso in cui non si provi il previo esperimento dei rimedi impugnatori previsti nello Stato di esecuzione.

Si tratta di un principio di grande rilievo, che introduce una sorta di rule of exhaustion of local remedies – tipica del diritto internazionale dei diritti umani – nell’ambito della cooperazione giudiziaria penale europea: la difesa che intenda denunciare l’illegittimità della prova transnazionale deve preliminarmente esperire i rimedi previsti nello Stato di esecuzione, ovvero dimostrare l’impossibilità di farlo per cause ad essa non imputabili (come, nella specie, l’assenza di notifica del provvedimento di riconoscimento ed esecuzione dell’OEI).

8.4. La relatività della presunzione di conformità ai diritti fondamentali

La quarta novità concerne la qualificazione della presunzione di conformità degli Stati membri al diritto dell’Unione e ai diritti fondamentali. La Corte, richiamando la pronuncia della CGUE nella causa C-670/22, afferma che tale presunzione è relativa – non assoluta – e può essere superata quando sussistano seri motivi per ritenere che l’esecuzione di un atto di indagine richiesto in un OEI comporti la violazione di un diritto fondamentale.

Tale affermazione ha ricadute pratiche di grande rilievo: il giudice italiano non può limitarsi a prendere atto della provenienza estera della prova per ritenerla automaticamente utilizzabile, ma deve verificare, su istanza della difesa, se ricorrano elementi concreti idonei a superare la presunzione di conformità e a giustificare un sindacato sulla legittimità dell’attività investigativa estera.

8.5. Le conseguenze pratiche della pronuncia

Le ricadute della pronuncia n. 27520/2026 sulla prassi giudiziaria sono di grande portata. In particolare:

Riconoscimento della legittimazione della difesa a richiedere l’emissione di OEI finalizzati alla cristallizzazione cautelare del materiale probatorio estero, anche nella fase dell’udienza preliminare.

Obbligo per il giudice nazionale di verificare la concreta possibilità degli imputati di esercitare i rimedi giurisdizionali previsti nello Stato di esecuzione, prima di dichiarare l’inutilizzabilità della prova transnazionale per difetto di allegazione della difesa.

Inammissibilità del ricorso per cassazione del PM avverso i provvedimenti interlocutori del GUP che dispongono l’emissione di OEI difensivi, in quanto tali provvedimenti non sono qualificabili come abnormi e rientrano nei poteri attribuiti dalla Direttiva 2014/41/UE.

Necessità di coordinamento tra il giudice italiano e la CGUE nell’attesa della pronuncia nella causa C-625/25 Prudniez, con possibile sospensione del procedimento nazionale nelle more della decisione sovranazionale.

9. Conclusioni. Verso un “giusto processo transnazionale” nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia

La sentenza della Corte di cassazione n. 27520/2026 si inserisce nel solco della progressiva affermazione, nella giurisprudenza sovranazionale e nazionale, del principio del giusto processo transnazionale, quale corollario dell’art. 6 CEDU e dell’art. 47 CDFUE nell’ambito della cooperazione giudiziaria penale europea. La pronuncia supera l’impostazione tradizionale che considerava la prova acquisita all’estero come una “scatola chiusa” – insindacabile dal giudice nazionale – per affermare un modello di cooperazione a “doppio binario”, in cui ciascuno Stato coinvolto (emissione ed esecuzione) è garante, per la propria parte, del rispetto dei diritti fondamentali.

La decisione si segnala, in particolare, per tre profili di novità sistematica:

Il riconoscimento della funzione difensiva dell’OEI, che cessa di essere mero strumento acquisitivo dell’accusa per diventare strumento di garanzia nelle mani della difesa.

L’affermazione dell’effettività dell’onere di allegazione della difesa, che non può risolversi in una probatio diabolica ma deve essere correlato al diritto di accedere agli atti dello Stato di esecuzione.

L’introduzione della rule of exhaustion of local remedies nell’ambito della cooperazione giudiziaria penale europea, quale presupposto di proponibilità delle questioni di inutilizzabilità della prova transnazionale.

Il contributo degli Avv.ti Giuseppe Gervasi e Vincenzo Sorgiovanni alla formazione di tali principi non può essere sottovalutato. La strategia difensiva da essi elaborata – articolata in più fasi processuali e fondata sulla sistematica valorizzazione della giurisprudenza sovranazionale – ha fornito alla Corte gli elementi ermeneutici necessari per pervenire ad una pronuncia di portata storica, destinata a segnare uno snodo nella giurisprudenza in materia di prova transnazionale criptata.

In prospettiva, la pronuncia n. 27520/2026 è destinata a produrre ricadute sistematiche ben al di là del caso di specie. Essa, infatti, traccia le coordinate ermeneutiche per la risoluzione delle numerose questioni processuali sollevate, nei vari procedimenti penali italiani, dall’acquisizione dei dati estratti dalle piattaforme EncroChat, SkyECC, Anom, Ghost, ponendo le basi per la costruzione di un autentico diritto processuale penale europeo della prova, in cui il principio del mutuo riconoscimento non si risolva in una rinuncia alle garanzie difensive, ma si coniughi con la tutela effettiva dei diritti fondamentali della persona sottoposta al procedimento penale.